1、国内上市公司章程设置反回收条约的近况
（一）反回收条约缺少可操作性
现阶段，国内尚未颁布专门的法律对上市公司章程设置反回收条约等内容进行系统的规范，仅有一部分零星的规定散乱地分布于每个法律性文件中，包含《公司法》《证券法》与《上市公司回收管理方法》等等。这类内容分布得过于分散，缺少系统性和统一性，而且有关规定的原则性过强，比较抽象，也没进一步明确对应的惩罚手段，致使这类法律规定在实践中犹如“一纸空文”。
另外，因为缺少法律的严格规范，加之部分董事以维护自己利益为出发点，致使实践中反回收条约的主观性和随便性过强，其内容均存在着肯定的不合理性，甚至与《公司法》等法律性文件的立法精神相违背，从而使反回收条约的合法性存疑。
（二）各方利益不平衡
一方面，股东之间的权利不平等。由于法律规制存在很多缺点，管理层在公司章程内设置反回收条约的过程中，总是会优先考虑自己与大股东的利益，致使中小股东的权益不可以得到充分的保障，这与《公司法》强调的股东权利平等原则紧急不符。其次，股东权利被管理层侵占。因为公司所有权和经营权离别现象的愈发常见，目前，存在一部分董事出于私欲，通过设置反回收条约的方法妨碍股东行使权利，使股东失去得到溢价的机会，进而使股东的利益受损。究其缘由，上市公司遭遇敌意回收后，若回收成功，其董事会成员?荼鼗岵?生巨大的变动，现管理层团队总是会失去对企业的控制权，这显然是管理层不愿面对的局面。为了防止发生上述情形，一些董事宁愿牺牲股东们的权益，无视企业的长久进步，也要采取所有方法妨碍回收活动的顺利进行。在这样的情况下，公司章程内的反回收条约成为了管理层对抗回收企业的强大武器。然而，管理层的自私行为却使股东被架空，致使其利益处于很大的风险中。
2、规制上市公司章程反回收条约的立法建议
（一）在法律层面上一定反回收条约的合法性
笔者觉得，有必要通过立法的方法，从法律层面上承认设置反回收条约的正当性和合法性，并对反回收条约的拟定主体、拟定程序及基本原则做出明确的规定，从而为公司设置反回收条约提供相应的法律基础。
（二）规制目的公司董事会的行为
1.赋予董事会推行反回收手段的权利
国内应当适合借鉴美国的立法经验，在法律中赋予管理层推行反回收手段的权利：第一，赋予董事享有对潜在回收行为进行抵御的权利，即通过修订公司章程增设反回收条约；第二，进一步强化董事的建议权。他们的回收计划开始推行后，董事应到尽到适当的调查义务，将与回收活动有关的信息进行整理和总结，提交给所有股东，预测回收成功后会产生何种结果，并提出是不是推行反回收手段的建议，供股东们参考；最后，明确董事的诉权。若敌意回收公司存在违法情节，或可能引发垄断情形，董事可以代表公司提起诉讼。
2.打造董事违背义务的责任追究机制
目前国内《公司法》等法律性文件对董事义务的规定过于原则化、抽象化，未涉及责任追究机制等内容，致使法律监督形如虚设。上市公司回收与各方主体的利益息息有关，而董事的行为在这一过程中总是起到了决定性的影响，因此，有必要健全相应的责任追究机制，督促董事履行义务。笔者觉得，应当在法律层面上对责任的承担主体与承担方法进行明确的规制。另外，有条件的上市公司可以在内部创设责任保险规范，从而在一定量上同时保障董事和公司双方的利益。
（三）构建中小股东利益保护规范
限制大股东表决权：
第一，打造股东表决权排除规范。若某股东与决议内容存在较密切的利害关系，则该股东在表决程序中应当采取回避的态度。该规范可以有效地预防大股东滥用表决权，在国内法系国家得到了比较广泛的应用。
第二，明确控制股东的义务。目前，《公司法》等法律性文件对董事需要承担的义务进行了明确的规定，但没规定控制股东的义务。然而，在司法实践中，控制股东极或许会借助其优势地位滥用权利。若不加以限制，将会使中小股东处于很大的风险中，致使他们的利益没办法得到充分的保障。因此，应当在法律层面上明确控制股东的义务，从而对其行为进行有效的约束。
第三，保障少数股东派生诉讼权。当企业的财产遭到侵害，特别是遭到来自大股东或者管理层的侵害时，若公司采取听之任之的消极态度，放纵这种侵权行为，在这样的情况下，股东有权以我们的名义向法院提起诉讼，需要侵权人对公司承担相应的法律责任。另外，《公司法》第153条也明确了股东对管理层的诉权。不过，上述内容在现行法律中规定的十分抽象，过于原则化。笔者建议，有必要通过立法的方法对这类内容做出进一步规定，从而增强可操作性。
（四）健全证监会对上市公司反回收条约的审察规范
《上市公司回收管理方法》第80条明确指出，上市公司章程中的反回收条约若涉嫌违法或违规，则由证监会对其进行责令改正。司法实践中，证监会也确实发挥了肯定有哪些用途，有效阻止了一系列涉嫌违法的反回收条约的颁布。
然而，不能不承认的是，现阶段国内资本市场的法律规制、市场管理与司法救济均存在不少不健全的地方，因此，在发生回收或反回收活动后，有关监管部门对其予以监管可以在一定量上促进公平、公开、公正原则的达成。在这样的情况下，有必要健全证监会的工作。具体而言，笔者觉得，可以通过立法的方法，增加对反回收条约行政审察权力的规制原则和程序公开的需要，即证监会在审核上市公司章程反回收条约的过程中，不只要明确责令整改的建议，而且要把审核的依据、时限等实体内容及程序内容向全社会进行公开，从而进一步健全证监会的审察工作。
